БДИПЧ ОБСЕ подчеркивает исключительную важность обеспечения эффективной защиты от любой дискриминации любыми подходящими средствами (включая меры уголовного права против расовой дискриминации). Государства-участники должны надлежащим образом разрабатывать и внедрять антидискриминационные инструменты и механизмы, а также принимать адекватные меры, гарантирующие их эффективное использование, включая перенос бремени доказывания (за исключением уголовного судопроизводства) и применение эффективных, соразмерных и сдерживающих санкций.
Очевидно, что судебная защита от дискриминации не может считаться единственным и наиболее эффективным средством. Поэтому во многих странах создаются и наделяются полномочиями специализированные государственные и негосударственные органы для предупреждения дискриминации по различным основаниям и рассмотрения жалоб на нее.
В США, например, согласно Акту США 1967 года о дискриминации по признаку возраста до обращения в суд заявитель должен обратиться в специально созданную и постоянно действующую Комиссию по равным возможностям в сфере занятости. Аналогично в Великобритании для этих целей, согласно Нормативным положениям 2006 г. о равноправии (по признаку возраста) в сфере занятости создаются трибуналы в сфере занятости.
А в Ирландии, например, в той же сфере занятости, это Орган по вопросам равноправия, создаваемый в соответствии с Актом Ирландии 1998 года о равноправии в сфере занятости и состоящий из 12 членов, назначаемых министром юстиции, причем среди членов органа должно быть не менее пяти мужчин и не менее пяти женщин. (1) Председатель назначается на условиях полной либо частичной занятости и занимает этот пост более четырех лет на условиях, которые определяет министр по согласованию с министром финансов.
Согласно пункту 44 Акта:
«(1) Из числа рядовых членов органа по вопросам равноправия
(a) двое - один мужчина и одна женщина - назначаются по представлению тех организаций, представляющих интересы работников, которые министр сочтет уместными,
(b) двое - один мужчина и одна женщина - назначаются по представлению тех организаций, представляющих интересы работодателей, которые министр сочтет уместными, и
(c) остальные - это лица, которые, по мнению министра, обладают знаниями или опытом в таких областях, как:
(і) права потребителей, социальные вопросы или вопросы равноправия, включая связанные с опытом и обстоятельствами социальных групп, находящихся в менее благоприятном положении в связи со своим полом, состояния в браке, семейным статусом, сексуальной ориентацией, религией, возрастом, ограниченными возможностями, расой, цветом кожи, гражданством, этническим или национальным происхождением либо принадлежностью к кочевым общинам,
(ii) вопросы, связанные с предоставлением товаров или услуг, или
(iii) любые другие вопросы (включая право, финансы, менеджмент или управление), которые, по мнению министра, имеют отношение к сфере компетенции органа по вопросам равноправия».
Орган по вопросам равноправия имеет право проводить расследования.
Согласно пунктам 58-59, 62 Акта:
«58. (1) При условии соблюдения положений части 4 данной статьи орган по вопросам равноправия может, а по требованию министра обязан проводить расследование для реализации любой цели, связанной с осуществлением его полномочий.
(2) Расследование может проводить
(a) член органа по вопросам равноправия,
(b) сотрудник аппарата органа по вопросам равноправия по его поручению,
(c) лицо, принятое на работу в соответствии с положениями части 3, по поручению органа по вопросам равноправия,
(d) ряд лиц, на которых распространяются положения пунктов (a), (b) или (c),
лица, осуществляющие расследование, наделяются всеми полномочиями органа по вопросам равноправия для целей проведения расследования.
(3) Для целей проведения расследования, предусмотренного настоящей статьей, орган по вопросам равноправия может с одобрения министра принимать на работу любых лиц, обладающих, по мнению данного органа, необходимой квалификацию для осуществления такого расследования.
(4) Орган по вопросам равноправия не может осуществлять расследование до тех пор, пока:
(a) Орган по вопросам равноправия или министр по согласованию с органом по вопросам равноправия, если расследование осуществляется по требованию министра, не подготовит регламент расследования и
(b) Орган по вопросам равноправия не проинформирует о намерении провести расследование посредством
(і) опубликования уведомления хотя бы в одной ежедневной газете, которая распространяется на всей территории страны, или
(ii) направления лицу письменной копии уведомления, если расследование касается конкретного лица.
59. (1) Для целей проведения расследования, предусмотренного статьей 58, орган по вопросам равноправия может совершать следующие действия:
(a) требовать от любого лица, посредством направления ему уведомления, предоставить данному органу указанную в уведомлении информацию, необходимую для проведения расследования;
(b) требовать от любого лица, посредством направления ему уведомления, представить или прислать данному органу любой указанный в уведомлении документ, находящийся в его распоряжении или ведении;
(c) вызывать свидетелей на заседания данного органа посредством направления им уведомления;
(d) приводить к присяге и принимать заявления о даче свидетельских показаний, опрашивать свидетелей, присутствующих на заседаниях данного органа….
…
62. (1) Если в процессе осуществления расследования или после его завершения орган по вопросам равноправия убедится в том, что какое-либо лицо
(a) осуществляет или осуществляло дискриминацию,
(b) нарушает или нарушало положения части 4 статьи 8, статей 10 или 14, либо
(c) не соблюдает или не соблюдало положение о равноправии или условие о равной оплате,
Орган по вопросам равноправия может направить этому лицу предупреждение о недопустимости дискриминации, которое вручается ему лично либо направляется по почте с уведомлением.
(2) Если орган по вопросам равноправия намерен направить какому-либо лицу предупреждение о недопустимости дискриминации, он должен письменно уведомить лицо о своем намерении до того, как предупреждение будет направлено.
(3) Уведомление о намерении направить предупреждение о недопустимости дискриминации, предусмотренное частью 2 данной статьи, должно
(a) содержать указание на конкретное действие или бездействие, составляющее дискриминацию, нарушение или упущение, предусмотренную частью 1 данной статьи, в связи с которым направляется уведомление, и
(b) информировать заинтересованное лицо о его праве сделать заявление органу по вопросам равноправия в соответствии с частью 4 настоящей статьи.
(4) Лицо, получившее в соответствии с частью 2 уведомление, в течение 28 дней после его получения может сделать заявление органу по вопросам равноправия, и в этом случае данный орган должен рассмотреть заявление до направления лицу предупреждения о недопустимости дискриминации.
(5) Предупреждение о недопустимости дискриминации должно
(a) содержать указание на конкретное действие или бездействие, составляющее дискриминацию, нарушение или упущение, предусмотренную частью 1, с которым связано предупреждение о недопустимости дискриминации,
(b) предписывать лицу, которому направлено предупреждение, не совершать действий или не допускать бездействие, составляющее дискриминацию или нарушение, либо в необходимых случаях соблюдать положение о равноправии или условие о равной оплате,
(c) определять в случае дискриминации, какие меры орган по вопросам равноправия предписывает предпринять лицу, которому направлено предупреждение, с тем, чтобы не осуществлять дискриминацию,
(d) предписывать лицу, которому направлено предупреждение, информировать орган по вопросам равноправия и любых иных указанных лиц о мерах, предпринятых с целью соблюдения предупреждения, в течение срока, установленного в предупреждении о недопустимости дискриминации и
(e) предписывать лицу, которому направлено предупреждение, предоставлять органу по вопросам равноправия дополнительную информацию в течение установленного в предупреждении о недопустимости дискриминации срока».
В Дании действует Совет по равному обращению, представляющий из себя квази-судебный, независимый орган, рассматривающий жалобы на дискриминацию в сфере занятости, а также и в других сферах. Совет - независимое национальное учреждение по правам человека (похожее на омбудсмана), состоит из трех «судей», составляющих президиум, и девяти членов с юридическим образованием. Три члена назначаются по рекомендации министра по социальным вопросам, три - министра по гендерному равенству и три - министра по вопросам занятости. Совет действует на основании целого ряда антидискриминационных законов в том числе Акта о равном отношении по этническому происхождению, Акта о запрещении дискриминации на рынке труда, Акта (сводного) о гендерном равенстве, Сводного акта о равной оплате труда мужчин и женщин, Сводного акта о равном обращении с мужчинами и женщинами в том, что касается доступа к занятости и декретного отпуска, Закон о равном обращении с мужчинами и женщинами в профессиональных пенсионных схемах, Акт об отпуске по уходу за ребенком; Акт о праве на отпуск и пособие в связи с рождением ребенка. Решения Совета - юридически обязательные. Если решения не выполняются, секретариат Совета по запросу заявителя и в его интересах обязан обратиться в суд.
В Австрии антидискриминационное законодательство состоит из Акта о равном обращении, касающегося частного сектора по вопросу о занятости и защите от дискриминации по признакам гендера, этнического происхождения, религии или убеждений, сексуальной ориентации и возраста; Федерального акта о равном обращении, касающегося занятости в государственном секторе; Акта о занятости лиц с ограниченным возможностями, Федерального акта о равенстве при инвалидности, а также законодательства на местном уровне. На уровне институционального обеспечения защиты от дискриминации действует Акт о Комиссии по равному обращению и Национального совета равенства. В то же время на уровне земель на основе местного законодательства созданы местные антидискриминационные институты. Например, в Вене создан независимый Офис по борьбе с дискриминацией. Такие же офисы созданы в других землях Австрии, в Штирии, Каринтии, Нижней и Верхней Австрии и Бюргенланде.
В Германии в 2006 году было принято специальное антидискриминационное законодательство для имплементации Европейских директив по обеспечению принципа равного обращения, включающее Общий закон о равном обращении и Акт о равном обращении с военнослужащими. В том же году было создано Федеральное антидискриминационное агентство, независимый орган, оказывающий помощь и защиту жертвам дискриминации.
Более подробно остановимся на законодательстве Молдовы, которое касается институционализации борьбы с практически всеми формами дискриминации по любым основаниям и признакам.
Так в Законе Молдовы 2012 года о равенстве определены субъекты, наделенные полномочиями в области предупреждения и борьбы с дискриминацией и обеспечения равенства, которыми являются:
а) Совет по предупреждению и ликвидации дискриминации и обеспечению равенства;
b) органы публичной власти;
с) судебные инстанции.
Важно отметить, что Совет создается как независимый от государственных органов коллегиальный орган для обеспечения защиты от дискриминации и обеспечения равенства всем лицам, которые полагают себя жертвами дискриминации.
В Законе подробно расписан порядок формирования Совета (назначение Парламентом на срок пять лет), состав (пять членов, не имеющих какой бы то ни было политической принадлежности, трое - представители гражданского общества и не менее трех - квалифицированные юристы), требования к кандидатам (высшее образование; безупречная репутация и толерантное отношение к меньшинствам; осуществление признанной деятельности в области защиты прав человека в течение не менее чем пяти лет; за последние пять лет не имеет в регистре тестирования профессиональной неподкупности записей относительно отрицательного результата теста на профессиональную неподкупность), порядок отбора кандидатов (для определения кандидатов в Совет Парламентом создается специальная комиссия, состоящая из членов Комиссии по правам человека и межэтническим отношениям и Комиссии по вопросам права, назначениям и иммунитету, которая организует публичный конкурс. Конкурс проводится не менее чем за 30 дней до истечения срока полномочий ранее назначенных членов. Кандидаты заслушиваются созданной специальной комиссией, подготавливающей аргументированное заключение по каждому отобранному кандидату, которое впоследствии представляется на пленарном заседании Парламента. Кандидаты назначаются большинством голосов избранных депутатов), порядок прекращения полномочий (истечение срока полномочий, согласно поданному заявлению об отставке или в случае смерти. Член Совета может быть также отозван назначившим его органом в случае обстоятельств, исключающих возможность осуществления полномочий, или по заявлению Совета, принятому большинством голосов его членов, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей).
Важно отметить какие функции, согласно Закону, осуществляет Совет:
«а) рассматривает соответствие действующего законодательства стандартам по недискриминации;
b) выдвигает предложения о внесении изменений в действующее законодательство в области предупреждения и борьбы с дискриминацией;
с) утверждает консультативные заключения о соответствии проекта нормативного акта законодательству в области предупреждения и борьбы с дискриминацией;
d) осуществляет мониторинг порядка выполнения законодательства в данной области;
e) собирает информацию о масштабах, состоянии и тенденциях явления дискриминации на общенациональном уровне и подготавливает исследования и доклады;
f) направляет органам публичной власти предложения общего характера о предупреждении и борьбе с дискриминацией, а также об улучшении отношения к лицам, подпадающим под действие настоящего закона;
g) содействует повышению уровня информированности и осведомленности общества в целях ликвидации всех форм дискриминации в контексте демократических ценностей;
h) сотрудничает с международными организациями, имеющими полномочия в области предупреждения и борьбы с дискриминацией;
i) рассматривает жалобы лиц, полагающих себя жертвами дискриминации;
j) обращается в соответствующие органы с ходатайством о возбуждении дисциплинарного производства в отношении должностных лиц, допустивших в своей деятельности дискриминационные действия;
k) устанавливает правонарушения, содержащие элементы дискриминации, в соответствии с Кодексом о правонарушениях;
l) информирует органы уголовного преследования в случае совершения дискриминационных актов, содержащих элементы преступления;
m) способствует мирному разрешению конфликтов, возникших в результате совершения дискриминационных актов, путем примирения сторон и поиска взаимоприемлемого решения;
n) выполняет иные функции, установленные настоящим законом и положением о деятельности Совета.
В начале каждого года, до 15 марта, Совет представляет Парламенту общий доклад о положении в области предупреждения и борьбы с дискриминацией».
В Законе также определен порядок подачи, отклонения и рассмотрения жалобы в Совет на дискриминацию, вынесения решения с рекомендациями по обеспечению восстановления жертвы в правах и по предупреждению подобных деяний в будущем.
Важно также отметить, что Закон устанавливает, что за дискриминационные действия может наступать, в зависимости от тяжести последствий, дисциплинарная, гражданско-правовая, административная и уголовная ответственность.
В то же время, наряду с этим Законом, законодательство Молдовы включает еще специальные законы: Закон Молдовы 2001 года о правах лиц, принадлежащих к национальным меньшинствам, и правовом статусе их организаций, Закон Молдовы 2006 года об обеспечении равных возможностей для женщин и мужчин, Закон Молдовы 2012 года о деятельности Совета по предупреждению и ликвидации дискриминации и обеспечению равенства.
6. НЕКОТОРЫЕ КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ПРЕДЛОЖЕНИЯ В ОТНОШЕНИИ РАЗРАБОТКИ АНТИДИСКРИМИНАЦИОННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА, СОЗДАНИЯ АНТИДИСКРИМИНАЦИОННЫХ ИНСТИТУТОВ И ПРОЦЕДУР В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН
1. Международное право, передовая зарубежная практика, в том числе в государствах-членах ОБСЕ (Республика Казахстан - государство-участник ОБСЕ) и рекомендации международных органов и организаций Республике Казахстан в области предупреждения и борьбы с дискриминацией показывают, что преобладающей тенденцией в этой сфере являются разработка и принятие антидискриминационного законодательства, антидискриминационных институтов и процедур.
2. Такое законодательство не ограничивается уголовно-правовой сферой, а, главным образом, создает правовую основу для предупреждения и борьбы с дискриминацией в гражданско-правовой и административно-правовой сферах.
3. Принятое в различных странах антидискриминационное законодательство значительно различается, но имеет общие характеристики. Практически во всех случаях в нем содержатся: определение дискриминации, причем как ее различных форм, так и максимально возможное отражение в законодательстве оснований и признаков дискриминации, создание эффективного и доступного понятийного аппарата; положения о создании специализированных органов (государственных, общественных или комбинированных) и наделение их соответствующими компетенцией и полномочиями, материальными и человеческими ресурсами; положения, касающиеся разработки и детализации эффективных и доступных процедур рассмотрения жалоб на дискриминацию.
4. В некоторых случаях это отдельный закон, в других - это несколько законов, касающихся отдельных признаков дискриминации (этнических, в рамках трудовых отношений, по половому признаку и т.д.), в-третьих - рамочный закон о равенстве или недопущении дискриминации и положения о недискриминации в специальном законодательстве, касающемся различных социальных групп или сфер деятельности.
5. Такое же разнообразие существует в отношении специальных органов, в задачу которых входит борьба с дискриминацией и продвижение равенства. Они различаются по способу формирования, мандату, функциям и сфере компетенции. Большинство из них создаются, следуя Парижским принципам создания и деятельности национальных учреждений по правам человека, в виде независимых структур, а не государственных органов, с экспертами, а не государственными служащими в составе, и представляют собой некий «хаб» для многих экспертных организаций и организаций гражданского общества, занимающимися проблемами дискриминации. В ряде стран они назначаются правительством, в других - парламентами. Во многих случаях в компетенцию таких органов рассмотрение жалоб по всем или большинству оснований дискриминации, в других - это специализированные органы, например, по вопросам дискриминации в сфере занятости или лиц с ограниченными возможностями. Часто эти органы обладают квазисудебными функциями.
6. Представляется, что в качестве модельного для Казахстана можно рассмотреть пример антидискриминационного законодательства Молдовы, как постсоветского государства со схожими исходными условиями.
7. Таким образом, можно рассмотреть вопрос о:
- разработке и принятии рамочного закона о равенстве в Республике Казахстан, содержащего соответствующее положениям международных договоров, ратифицированных Республикой Казахстан определение «дискриминации» (в том числе прямой и косвенной дискриминации, множественной дискриминации, дискриминации по ассоциации, притеснений, сексуальных домогательств, подстрекательства к дискриминации и т.д.), а также «специальных мер», рассматриваемых как допустимые формы неравного обращения (позитивная дискриминация, разумные приспособления для лиц с ограниченными возможностями, профессиональные требования и т.д.); положения о создании специализированных органов (государственных, общественных или комбинированных) и наделение их соответствующими компетенцией и полномочиями, материальными и человеческими ресурсами; положения, касающиеся разработки и детализации эффективных и доступных процедур рассмотрения жалоб на дискриминацию;
- разработка и принятие закона о правах национальных меньшинств;
- разработка и принятие изменений и дополнений в Закон РК о государственных гарантиях равных прав и равных возможностей мужчин и женщин для уточнения понятийного аппарата и обеспечения эффективных и доступных процедур рассмотрения жалоб на дискриминацию по гендерному признаку;
- разработка и принятие изменений и дополнений в Трудовой кодекс РК для уточнения понятийного аппарата и обеспечения эффективных и доступных процедур рассмотрения жалоб на дискриминацию в сфере занятости;
- разработка и принятие изменений и дополнений в законодательство об обеспечении прав лиц с ограниченным возможностями для уточнения понятийного аппарата и обеспечения эффективных и доступных процедур рассмотрения жалоб на дискриминацию лиц с ограниченными возможностями;
- разработка и принятие закона о независимом органе по предупреждению и защите от дискриминации и создание такого органа с наделением его соответствующими компетенцией и полномочиями, материальными и человеческими ресурсами.
Евгений Жовтис, юрист-правовед, директор Казахстанского международного бюро по правам человека и соблюдению законности,
2021 год
[1] Подготовлена с использованием Аналитической записки о законодательстве и передовой практике в сфере борьбы с дискриминацией в регионе ОБСЕ (Бюро по демократическим институтам и правам человека Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе (БДИПЧ ОБСЕ), 2019 г.), European network of legal experts in gender equality and non-discrimination «Equality bodies making a difference», 2018 (Исследование Европейской сети экспертов права в области гендерного равенства и недискриминации «Органы по равенству меняют ситуацию» (2018 г.), а также других документов и законодательства ряда государств.